Vitor Di Francisco Fº (*)
A maioria das empresas, no intuito de possibilitar uma condição mais benéfica de assistência médica aos seus empregados, firmam contrato de prestação de serviços, com cooperativas médicas como a UNIMED e UNIODONTO, ou qualquer outra cooperativa, e o INSS vem exigindo dessas empresas uma contribuição social, nos termos da Lei 9.876, de 26 de novembro de 1.999, que instituiu novas fontes de receita para a seguridade social, com a alteração que introduziu na Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1.991, incluindo o inciso IV, ao seu artigo 22, cujo enunciado é o seguinte: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade social, além do disposto no art. 23, é de: IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
Deve ser esclarecido que o citado Diploma revogou a Lei Complementar nº 84/96, mas deixou íntegro o art. 31, da Lei nº 8.212, com a redação da Lei nº 9.711, de 20.11.98, que determina a retenção, pelas empresas contratantes, de 11% (onze por cento) sobre “o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços” das empresas cedentes de mão-de-obra.
Apesar da aparente abrangência do texto legal, por mencionar tachativamente as “cooperativas de trabalho”, entendemos que a norma legal contida no mesmo é inaplicável – da mesma forma que a Lei nº 9.711/98 – sobre a atividade econômica das cooperativas de trabalho, e de modo especial das cooperativas de trabalho médico e/ou odontológico.
É que este novo dispositivo não institui implicação que estabeleça, no antecedente dessa norma tributária, apenas a simples contratação de uma cooperativa de trabalho, exigindo que o objeto dessa contratação seja uma “prestação de serviços dos cooperados” às empresas contratantes. Assim, para que nas relações jurídicas interpessoais (empresas com cooperativas), esteja caracterizada a circunstância hipotética disposta no inciso IV, do mencionado art. 22, não basta que a contratada seja uma cooperativa de trabalho, exigido-se mais, que o objeto da contratação envolva – única e exclusivamente – cessão da atividade profissional das pessoas dos cooperados.
Em face desse pressuposto, adiantamos que a regra não abrange (sendo, pois, inaplicável) a peculiar modalidade operacional das sociedades cooperativas, alicerçando este nosso entendimento na argumentação que passaremos a desenvolver, incluindo também os meios legais para o enfrentamento desta nova investida ilegal.
Assim, em face dessa nova Lei, além das contribuições existentes (folha de pagamento, autônomos, diretores e etc.), foi criado um novo tributo incidente sobre essas Empresas, gravando os contratos celebrados com as cooperativas de trabalho, estabelecendo, ademais, como base de cálculo, o valor bruto das faturas emitidas pelas cooperativas de trabalho, dispondo equivocadamente que tais faturas se referem “a serviços pessoais prestados pelas pessoas físicas dos cooperados”, atribuindo indevidamente a atuação das cooperativas de trabalho à mera cessão de mão-de-obra. Afronta, com isso, o princípio da “não contradição”, eis que o próprio artigo 224-A, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99) exclui as cooperativas de trabalho do rol das sociedades cedentes de mão-de-obra. Ademais, a atividade das cooperativas médicas acha-se regulada pela Lei n 9.656/98, que dispõe sobre os planos de assistência à saúde, sendo denominadas “operadoras de planos de saúde”, sendo obrigadas a compor um produto e registrá-lo no Ministério da Saúde, conforme a regra contida no art. 9 , inciso II, da referida Lei.
Por conseguinte, a citada norma não retrata a contratação celebrada com as Cooperativas Médicas, devendo ser decretada sua invalidade ou inconstitucionalidade, em face dos seguintes fundamentos:
a) o contrato celebrado pelas empresas com a UNIMED e/ou UNIODONTO envolve o fornecimento, pela cooperativa, de um produto agregado à atividade das empresas, definido na Lei nº 9.656/98 (planos de saúde);
b) a contratação não traduz mera prestação de serviço pessoal dos sócios da referida sociedade, como disposto na lei, eis que as cooperativas não atuam como cedentes de mão-de-obra de seus cooperados;
c) o objeto da contratação (planos de saúde) favorece aos empregados das empresas, não sendo uma atividade colocada à disposição da pessoa jurídica;
d) não se enquadra na competência contida no art. 195, I, “a”, da Constituição;
e) como nova fonte de receita da seguridade social, não poderia ser criada mediante mera lei ordinária (art. 195, parágrafo 4º da Constituição Federal), mas apenas por lei complementar;
f) incide sobre uma despesa das contratantes (diminuição patrimonial) e não sobre resultado, receitas ou faturamento, em desacordo com o art. 154, I, da Constituição Federal;
g) constitui uma punição contra as cooperativas, agredindo o princípio contido no parágrafo 2º, do art. 174, da Constituição Federal (a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo).
Diante dos fatos expostos, extraímos as seguintes conclusões:
1) a Lei n 9.876/99 revogou a Lei Complementar nº 84/96 e instituiu nova contribuição previdenciária incidente sobre pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho por empresas tomadoras do serviço prestado por seus cooperados;
2) a tributação instituída pela Lei nº 9.876/99:
a) criou nova base de cálculo, que de acordo com a Lei Complementar nº 84/96, era o valor efetivamente repassado para o cooperado, e passou a ser o valor faturado pelas cooperativas antes do repasse a seus associados e;
b) novo contribuinte, que era a cooperativa e passou a ser a empresa tomadora dos serviços prestados pelos cooperados;
c) não se coaduna com a norma constitucional do art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, e representa nova fonte de custeio da Seguridade Social, uma vez que, em razão da natureza da relação jurídica e econômica existente entre a cooperativa e seus associados, os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com o valor efetivamente pago ou creditado aos cooperados;
3) sendo uma nova fonte de custeio, a tributação em comento somente poderia ser instituída através de lei complementar, o que não ocorreu na hipótese da Lei nº 9.876/99; e
4) a tributação das atividades de trabalhadores reunidos em regime de cooperativa, de forma injusta e especialmente onerosa, é inconstitucional em razão da determinação contida no art. 174, parágrafo 2º da Carta Magna, segundo o qual a lei apoiará e estimulará o cooperativismo.
Tal assunto acha-se plenamente favorável aos contribuintes, através de ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade impetrada pela CNI – Confederação Nacional da Indústria, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso, contando, inclusive, com parecer favorável do Procurador-Geral da República Dr. Antonio Fernando Souza.
Dessa forma, as empresas contratantes de serviços de cooperativas médicas e/ou odontológicas, deverão promover Ação Judicial no sentido de obter respaldo jurídico para que possam efetuar a restituição e/ou compensação dos valores do INSS indevidamente recolhidos, dos últimos cinco anos, acrescidos dos encargos legais (Juros Selic), bem como, obstar o recolhimento das parcelas vincendas.
(*) Advogado e colaborador do JA.
Fone: (16) 3364-1001
