Vitor Di Francisco Fº (*)
Precatórios Judiciais e o ICMS
A busca incessante pela diminuição da carga tributária e até a sua atenuação sobre as já combalidas finanças de alguns setores do setor privado, fez com que se criasse um fantástico mercado de negociação de precatórios, notadamente os alimentares, do Governo do Estado de São Paulo, adquiridos com deságio de até 70% de valor de face, com o objetivo precípuo de com base no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 30, de 13 de setembro de 2000, transformar aqueles créditos em compensação do ICMS, com a extinção do crédito tributário nos termos do art. 156, II do Código Tributário Nacional.
A favor dos contribuintes argumentam seus interlocutores, que aqueles valores se enquadram nos requisitos dos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, eis que os precatórios judiciais utilizados para pagamento de débitos de ICMS decorrem de processos cujas sentenças já se encontram transitadas em julgado, com a emissão dos respectivos ofícios requisitórios e inclusos no orçamento para pagamento. Portanto, não há violação aos referidos dispositivos legais citados.
Asseveram ainda, que todos os precatórios que são objetos de planejamentos financeiros e tributários se encontram devidamente enquadrados na Emenda Constitucional nº 30/00, pois foram orçados, e na data de vencimento não foram honrados pelo Estado de São Paulo.
Os argumentos do Governo do Estado de São Paulo, são no sentido de que a compensação tributária só pode ser aquela que se opera entre tributos (art. 170 do CTN), e não entre crédito proveniente de precatório e o crédito tributário.
No campo do Direito Tributário a operação tida pelos contribuintes como compensação é a dação em pagamento, a teor do art. 156, inciso XI do CTN.
Diferentemente de tributos e contribuições administrados pela União Federal, onde consta expressamente a possibilidade de se efetuar a compensação (art. 66 da Lei nº 8383/91; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96; Lei nº 10.637/2002, que conferiu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96), não temos no Estado de São Paulo nenhuma lei que autorize a compensação de ICMS com precatórios alimentares.
Nem prevalece também, a argumentação que esse encontro de contas se daria no campo do direito civil, através de compensação civil de créditos financeiros com obrigações fiscais e parafiscais estaduais, eis que a Lei nº 10.406, de 10/01/02 (Novo Código Civil) que entrou em vigor em 11/01/03, previa essa possibilidade em seu artigo 374. Ocorre, que o mesmo foi revogado pela Lei n 10.677 de 22/05/03, quando da conversão da MP n 104/03, como uma das primeiras medidas do atual Governo Federal quando eleito, com o intuito de preservar a arrecadação de impostos.
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que somente poderá ser utilizado precatório de forma indireta, quando da garantia do juízo, na execução fiscal, para interposição de embargos.
Deixamos de efetuar qualquer referência ao Comunicado CAT nº 46 de 11.10.06, publicado no DOESP de 12/10/06, eis que trata-se de posicionamento da Administração Tributária do Estado de São Paulo, sobre a impossibilidade de compensação de débitos fiscais relativos ao ICMS com precatórios judiciais, ser mero ato administrativo, insubsistente no direito tributário positivo, pois conforme dispõe artigo 5 , inciso II da Constituição Federal/88, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Todavia, é um indicativo de que todas as empresas que adotaram ou adotarem esse procedimento, poderão sofrer autuações nesse sentido, não antevendo na esfera administrativa qualquer sucesso, tanto a nível de 1º grau, bem como, junto ao TIT- Tribunal de Impostos e Taxas.
Como corolário, podemos concluir que: i) embora a vantagem financeira seja tentadora para aquisição de crédito resultante de precatório, mediante instrumento de cessão de crédito, tal iniciativa deve ser precedida de um estudo mais detalhado, tendo-se em vista demorado processo judicial, com grande incerteza de sucesso, eis que no Estado de São Paulo, não há lei específica para tal, e nem é de seu interesse, que esse mecanismo de fácil aplicação seja permitido; ii) a remuneração desses consultores externos ocorre com pagamento à vista, correndo por risco do contribuinte a homologação do lançamento da compensação pelo prazo de 5 (cinco) anos por parte da Fazenda Estadual.
(*) Advogado e colaborador do J.A.
Fone: (16) 3364-1001.
