Vitor Di Francisco Fº (*)
Exigência retroativa de créditos do INSS e do Cofins faturamento pelo prazo de 10 anos é inconstitucional
Os Auditores Fiscais do INSS e da Receita Federal, no uso de suas atribuições legais, vêm com certa freqüência exigindo apresentação de livros fiscais, bem como, fiscalizando o regular pagamento do INSS e do COFINS Faturamento sobre fatos geradores ocorridos no lapso temporal de 10 (dez) anos.
A alegação é que tal exigência consta expressamente em dispositivo legal, inserido na Lei nº 8.212/91, que assim dispõe: “Art. 45. O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuado”.
Tal previsão fiscalista por parte do INSS, também consta do Decreto nº 3.048 de 06/05/99: “Art. 349. O direito da seguridade social de cobrar seus créditos, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em dez anos”.
Todavia, a Lei n 8.212/91 que criou a organização da Seguridade Social e institui o plano de custeio, apesar de ser uma lei especial, tratou de matéria, que segundo o art. 146, inciso III, letra “b” da Constituição Federal de 1988, deveria ser regulada por intermédio de Lei Complementar, por isso os dispositivos legais acima citados, são totalmente inconstitucionais.
O crédito tributário, segundo o Código Tributário Nacional (art. 156, inciso V) extingue-se definitivamente com a ocorrência da prescrição e/ou decadência, sendo que neste caso, mesmo querendo, o devedor tributário não poderá efetuar o pagamento, pois não existe mais crédito a ser quitado.
O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), é considerado para todos os efeitos legais, como sendo Lei Complementar, destarte, prevalece sobre a Lei de Execuções Fiscais nº 6.830/80 e Lei da Seguridade Social nº 8.212/91, estabelecendo em seu art. 173, inciso I, que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Tanto o INSS como o COFINS Faturamento, situam-se nos casos de lançamento por homologação, tendo como o termo inicial a data do fato gerador de acordo com o artigo 150, parágrafo 4º do Código Tributário Nacional.
Hugo de Brito Machado ao emitir sua opinião faz o seguinte alerta: “Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.”
Conforme manifestação do Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 138284-8/CE, ficou definitivamente sepultada a pretensão da Previdência Social de constituir seus créditos retroativos em 10 anos, ficando assim sintetizado: “A questão da prescrição e da decadência, entretanto parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da Lei Complementar de normas gerais (art. 146, III, ‘b’). Quer dizer os prazos de prescrição e de decadência inscritos na Lei Complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais – CF, art. 146, III, ‘b’ e art. 149.”
Desse modo, as empresas e/ou instituições que estiverem sobre fiscalização ou já sofreram autuações, com processos em vias administrativas, ou mesmo, execuções fiscais, poderão argüir a decadência, com base em decisões do Superior Tribunal de Justiça, pois se trata de matéria infraconstitucional, portanto, definitiva, obstando com isso essas cobranças ilegais.
Recentemente o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, órgão administrativo de segunda instância, vêm adotando o posicionamento da jurisprudência citada, pondo fim ao processo ainda naquela instância.
(*) Mais informações: Fone: (16) 3372-2129
