Vitor Di Francisco Fº (*)
Penal Tributário – Impossibilidade de Responsabilização Antes de Concluído o Processo Administrativo
Questão das mais sérias é que diz respeito a propositura de ação penal contra contribuintes, quer por iniciativa do Ministério Público Federal ou Estadual, por eventual infringência à Lei nº 8.137/90.
Tornaram-se comuns inquéritos policiais serem instaurados logo após a lavratura do auto de infração. E, mesmo antes do julgamento administrativo de primeira instância, contribuintes que estavam a se defender, com a suspensão da exigibilidade do suposto crédito, viam-se intimados pela autoridade policial, chegando a serem indiciados, em evidente constrangimento.
Muitas vezes, os contribuintes recebiam as notificações em tom ameaçador, expedida pelo órgão fiscalizador, no sentido de que, se não pagasse o suposto débito, poderia ver encaminhada a representação criminal.
Ora, o Estado não pode ignorar o preceito constitucional da presunção de inocência, inscrita até mesmo na Declaração Universal dos Direitos do Homem.
O exame adequado dessa questão exige uma reflexão sobre o lançamento, pois segundo o CTN- Código Tributário Nacional, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
É através do lançamento tributário que se faz a constatação da ocorrência dos fatos que nos termos da lei fazem nascer as obrigações tributárias. Constatada a ocorrência de um fato gerador de obrigação tributária principal, é cabível o lançamento do tributo correspondente. Constatada a ocorrência de um fato gerador de obrigação acessória, e constatado também o inadimplemento desta, é cabível o lançamento correspondente à penalidade respectiva, nos exatos termos do art. 142 do CTN – Código Tributário Nacional.
Assim, nenhuma autoridade que não seja a responsável pela administração tributária pode dizer que alguém é devedor do tributo. Ou, mais exatamente, nenhuma autoridade, que não seja a competente para fazer o lançamento, pode dizer que ocorreu certo fato gerador da obrigação tributária, ou em conseqüência, dizer que ocorreu o inadimplemento de uma obrigação tributária, seja acessória ou principal.
Incabível, portanto, qualquer ação ou procedimento penal relativo a ilícito contra a ordem tributária, sem que antes seja concluído processo administrativo, com trânsito em julgado naquela instância, que apure o tributo devido, o respectivo valor e o sujeito passivo, conforme determina o artigo 83, “caput”, da Lei Federal nº 9.430/96.
Nesse particular, o STF- Supremo Tribunal Federal, na ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.571-1, publicado no DOU em 30/04/04, já decidiu, pondo um ponto final na questão, que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137 de 27 de dezembro de 1990, só poderá ser encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Nesse mesmo diapasão, recentemente, o Governo do Estado de São Paulo, através da Lei Complementar Estadual de nº 970 de 10/01/05, publicada no DOESP de 11/01/05, veio a alterar a Lei Complementar nº 939 de 02/04/03, que trata do Código do Contribuinte, adotando o entendimento daquele Tribunal Superior, e dando maior garantia aos contribuintes.
Esse posicionamento quer na esfera federal ou estadual, permite que os inquéritos policiais eventualmente em curso e que estejam em desacordo com essa imposição legal, sejam objeto de “habeas corpus” para o trancamento da respectiva ação penal ou do inquérito, dependendo da fase em que se encontrem.
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